婚姻法在修正之后新设立了离婚损害赔偿制度，该制度又称离婚过错损害赔偿制度，指的是配偶一方是因法定事由导致离婚的，由过错方在离婚时对无过错方所遭受的损失给予赔偿的制度。 基于离婚损害赔偿制度，离婚时，在配偶一方具有法定过错时，无过错一方有权要求其承担损害赔偿的责任。这一制度为无过错方设定了权利，为过错方设定了责任。与其他责任一样，这一责任的承担不是绝对的，无条件的，而是相对的，有条件的。只有具备一定的构成要件，无过错方才能要求对方承担损害赔偿责任。 在分析离婚损害赔偿责任的构成要件之前，有必要先对它的法律属性进行一下界定。我认为，离婚损害赔偿责任实际上是一种侵权损害赔偿责任。配偶一方的过错行为因为侵犯了另一方的人格权利（包括健康权，人格尊严权等）而被法律科以的责任。 对于夫妻之间是否能够成立侵权损害责任问题，争议颇大。有反对意见认为，家庭不是一个商业企业，该团体中的每一个成员无权通过法律程序弥补在家中失去的利益。损害赔偿违反婚姻的论理本质，并使婚姻关系商业化。有肯定意见认为，“婚姻含有论理因素，固无疑问，但本身亦为一项法律制度，关系当事人利益至巨，并涉及公益，应受法律之保护。至所谓损害赔偿将使婚姻关系成为商业化，亦属似是而非，现行法规定人格权遭受侵害者，被害人得依法律规定，请求损害赔偿或慰抚金，损害赔偿不足以使人格权商业化，毫无疑问，婚姻关系亦然。”我对此也持肯定意见，普通身份的人之间能够存在人格侵权损害赔偿问题，作为共同生活的、深受道德和法律约束的夫妻之间，没有理由排除在这一责任之外，且这一赔偿责任的侧重点在于精神抚慰，不具有商业化味道。 离婚损害赔偿责任属于一般性的侵权赔偿责任，其构成要件包括：1.夫妻一方实施了法定的过错行为，这是构成离婚损害赔偿责任的必要前提。这些过错行为既可以已构成犯罪，也可以未构成犯罪；既可以在夫妻之间，也可以在家庭成员之间，既可以是积极的作为，也可以是消极的不作为。2.实施过错行为的一方在主观上必须有过错。既然实施了重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等行为，就应当认定为是有过错，行为人不懂法律不是否定其有过错的理由。3.有损害事实。有损害才有赔偿，这一损害可以是有形的，也可以是无形的，但一定要是客观存在的。4.过错行为与损害结果之间存在因果关系。即无过错方所遭受客观损害与过错行为之间要有因果关系，不存在因果关系，则无法要求过错方就自身的过错行为承担责任。 离婚损害赔偿责任适用于哪些过错情形呢？这一点是非常重要的，它关系到夫妻一方是否能因对方的过错行为主张赔偿的问题。我国婚姻法第46条规定了四种过错行为，一是重婚，二是有配偶者与他人同居，三是实施家庭暴力，四是虐待、遗弃家庭成员。婚姻法的这一规定，对于无过错方的权益是一种重要的保障。但我认为这一规定范围过于狭窄。现实生活中，夫妻一方实施的导致离婚并给另一方造成损害的过错行为的表现形式有很多。除上面提到的四种情形之外，还有通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、单纯的感情越轨等。这些行为的实施同样也是侵犯了配偶一方的人格权利，在很多情况下，行为性质也相当恶劣。不存在说婚姻法第46条所规定的四种过错情形为重大过错情形，其它过错行为为较轻的情形而不便追究责任的问题。离婚损害赔偿毕竟是作为民事权利救济的方式存在的，并非是追究过错方的刑事责任，即使是有些过错行为较轻，如单纯的感情越轨，也应当给无过错方一个在利益遭受损失时进行救济的机会，且为这种较轻的过错设定责任，有利于法律的遏制功能的实现，尽可能的使过错方的过错意念消除在萌芽状态。（这里所说的单纯的感情越轨是说配偶一方与第三者发生婚外恋情但没发生不正当关系的情形） 就重婚而言，它包括登记婚姻之间的重婚，事实婚姻之间的重婚，以及事实婚姻与登记婚姻之间的重婚。登记婚姻查起来不困难，但一旦涉及到事实婚姻，证明起来则相当困难。就与他人同居而言，婚姻法界定与他人婚外同居行为的标准是“持续、稳定的共同居住”，这里既要求共同居住的证据，还要求共同居住状态在时间上的“持续、稳定”，当事人举证之难可想而知。就家庭暴力而言，由于是发生在夫妻之间或其他家庭成员之间的家庭内部的暴力行为，这种暴力行为具有突发性、隐蔽性的特点，遭受暴力的一方往往很难举证证明。我国婚姻法设立离婚损害赔偿制度的目的，一方面在于遏制夫妻一方从事违法行为的意念；另一方面，是通过公力救济的方式，使受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强调国家对私人权利的保护。 很显然，婚姻法第46条规定的四种过错行为难以达到上述目的。婚姻法应把过错行为的范围加以扩大，诸如前面提到的通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、单纯的感情越轨等都应纳入，这样遏制和保护的力度才能有效显现。过错行为如果不设定责任，就无法使无过错方的相对利益得到补偿，也无法对过错方形成一种约束。当今社会，随着经济的迅速发展，通讯工具的不断更新和观念认识的不断改变，一夜情的现象已经泛滥，赌博、吸毒这样的传统恶习也是屡禁不止，这些过错行为造成很多家庭解体，妻离子散。作为受害者的夫妻一方很大的且合理的愿望就是能在法律上讨个说法，得到慰籍，并让对方为自己的行为付出代价。虽然法律对导致离婚的过错行为不可能详尽，但可以以“其他严重伤害夫妻感情的情形”来作出概括式的规定。婚姻法以列举的方式，仅规定四种过错行为是无法达到对弱势受害者进行权利救济的立法本意。 离婚损害赔偿的提起既有权利主体，又有义务主体，就权利主体来看，现行法律规定，无过错方有权提起损害赔偿，这是合理的。有人提出，双方都有过错时也可以提出，在实际处理时可以采用过错相抵的原则。这一点我是不赞同的。如果双方都有过错，比如一方与他人婚外同居，而另一方在家里实施家庭暴力；一方在外“包二奶”，另一方与他人通奸，在这样的情形之下，双方都不应当享受法律所赋予的请求损害赔偿的权利。离婚损害赔偿与一般的民事赔偿是不能等同的，不存在区别过错大小的问题。 就义务主体来看，现行婚姻法规定它是实施了过错行为的配偶一方，没有把第三者纳入责任承担者的主体。对于明知对方有配偶而与之发生不正当关系的第三者，是否应纳入赔偿义务主体呢？有人认为婚姻以感情为基础，第三者插足是感情问题，并不存在侵权，由此导致离婚的，即使有过错，也不负赔偿责任。有人认为追究第三者的赔偿责任，将家庭之外的人拉进离婚诉讼中，不仅增加了解决纠纷的难度，而且还会激化矛盾，不应把第三者纳入赔偿义务主体。我认为，第三者插足，同样是对夫妻一方人格权利的侵犯，第三者与有过错的配偶有着共同的主观故意和共同的客观过错行为，属于共同侵权，应成为赔偿义务主体。让第三者承担责任可以对第三者破坏他人家庭形成一种约束，减少或避免第三者对他人婚姻关系的漠视，这对稳定婚姻关系有着非常重要的作用。要求第三者承担责任的请求与离婚案件有着极其密切的关系，对第三者追究责任不宜单独另行起诉，否则会增加当事人的诉累，也不利于节约司法资源。 离婚损害赔偿的责任承担方式有停止侵害、赔礼道歉以及赔偿损失等。赔偿损失的范围既包括物质损害，又包括精神损害，其中尤指精神损害。物质损害是指无过错方因另一方的过错行为造成的物质上的现有财产权益的损失；精神损害，则是指过错行为导致婚姻破裂，由此给另一方造成的精神上痛苦。 对无过错方进行照顾是法院在分割夫妻共同财产时遵循的一项原则。有人认为，这种照顾就是一种财产补偿，如果法院在分割财产时对无过错方进行了照顾，则不应判令一方再进行金钱赔偿，否则会让过错方为自己的行为付出双份代价。我认为，这两者并不冲突，在一方负赔偿责任时，这是离婚损害赔偿制度的要求，而分割夫妻共同财产时，照顾无过错方是财产分割时应遵守的原则。在法院依法主动对无过错方进行照顾的基础上，再依当事人的请求让过错方对无过错方给予损害赔偿，则体现了婚姻法对上述行为的坚决否定，符合公平原则，又利于制裁，预防此类行为的发生，两者应当是一种补充与完善的关系，而非排斥与取代。 对于离婚损害赔偿请求的提出时间，依据现行婚姻法的规定，无过错方作为原告，必须在离婚诉讼的同时提出；无过错方作为被告的，如果被告不同意离婚也不提起损害赔偿请求的，可以在离婚后1年内就此单独提出诉讼。无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，由人民法院进行调解，调解不成的，被告有权在离婚后1年内另行起诉。 以协议方式离婚的，无过错方可否提出呢？我认为，协议离婚时，一方可以提出，法律并不禁止，但需要双方对赔偿问题达成一致。对协议离婚后，能否再提出请求问题，争议较大。有一种观点认为，双方当事人在婚姻登记机关协议离婚，没有提出赔偿问题，这本身就说明双方对此没有争议，是在心平气和的情况下分手的，意味着双方对自己的权利已作出了处分。故在登记离婚后，当事人没有权利再就损害问题要求赔偿。虽然最高人民法院有关司法解释赋予离婚案件中无过错的被告一方，可在离婚后一年内就损害赔偿问题单独起诉的权利，但对于去民政部门协议离婚的当事人而言，无所谓原告，被告。如果在登记离婚时没有提出，应视为对自己权利的放弃。另外，《婚姻法》强调的是，离婚时的过错赔偿，如果离婚时没有提及，以后再行起诉的，人民法院不应在实体法上支持。我认为，协议离婚时，一方往往会出于种种顾虑而未提及赔偿问题，在很多情况下，当事人一方是在离婚后才知道自己享有这种权利，所以不能因为未提及就推定当事人放弃了赔偿请求权。离婚损害赔偿本身面临的一个很大的问题就是取证相当困难，支持率甚低、赔偿数额极有限。离婚损害赔偿的设立本身是为了发挥遏制和补偿的功能，如果限制过多，则不利于对过错行为的遏制和惩罚，也不利于对受害一方的实体权利进行保护，这也不是立法者愿意看到的。此外，民政机关不可能像法院那样对当事人进行释明。在现行国情下，若要求在离婚协议时明确表示另诉解决的，无过错方多半只能委曲求全而不予提交，否则将面临不能达成离婚协议的很大风险，这是实践的尴尬，也是法律的无奈。从法律层面讲，除非在离婚协议中明确表示放弃，否则不能推定其放弃。
